域外调查取证

１．域外调查取证的概念


　　域外调查取证，是指基于国际条约或互惠被请求国协助请求国了解案情，获得或收集证据的活动。调查取证同送达文书一样，是诉讼赖以进行的一项必要程序。国际民商事诉讼案件中的域外调查取证，虽然也属于程序性行为，但比域外文书送达却要复杂得多。


　　为了协调各国不同的调查取证制度，尽可能减少纷争，国际社会一直致力于这一领域的合作，特别是海牙国际私法会议为此付出了长期的、巨大的努力。在其１９世纪末期拟定的《民事诉讼程序公约》中，就含有相互协助调查取证的规定。该公约经多次修订，最后为１９５４年《民事诉讼程序公约》所取代。１９７０年海牙国际私法会议主持订立了一项专门的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，以取代１９５４年《民事诉讼程序公约》中有关取证部分的规定。这项新的取证公约，兼顾了各方面的意见，因而得到了广泛的接受，已有３０个国家批准或加入。除海牙国际私法会议订立的公约外，一些区域组织也订立了一些这方面的公约。


　　此外，各国还就相互协助取证签订了许多双边条约。同时，各国通常还在本国法律中规定，在与有关国家之间不存在条约关系时，可在互惠的基础上相互协助调查取证。


　　２．域外调查取证方式


　　域外调查取证方式主要有：


　　（１）代为取证。代为取证，又称“请求书”或“法院嘱托”方式，是指一国受理案件的司法机关向证据所在国的司法机关提出请求，由后者代为进行取证。


　　（２）领事取证。即一国司法机关通过该国派驻他国的领事或外交官员在其驻在国直接调查证据。


　　（３）特派员取证。即受理诉讼的法院如需从国外获取证据，可委派官员直接在外国领土上调取证据。


　　（４）当事人或诉讼代理人自行取证。


　　（５）出庭作证。一国法院在审理国际民商事案件时，如果证人在国外，除可通过上述方式进行域外取证外，还可以要求域外的证人到其境内，当庭向法院提供证据，这就是“出庭作证”。当然，这里的“出庭”，不一定是指到法庭作证或在庭审时作证，它可以是在法官主持或授权下在任何场所进行的取证，甚至在个别情况下，还包括在对法庭和证人都方便的第三国境内所进行的取证。


　　３．中国关于域外调查取证的规定


　　我国《民事诉讼法》中关于域外调查取证的专门规定不多。一般来说，我国法院和外国法院可以在国际条约或互惠的基础上，根据《民事诉讼法》的有关规定，互相请求协助调查取证。根据《民事诉讼法》第２６３条第２、３款之规定，外国驻我国的使领馆可以向该国人民直接调查取证，但不得违反中国的法律，并不得采取强制措施。此外，除上述情况外，任何外国机关或个人不得在我国领域内调查取证。在实践中，外国律师请中国律师代行应由司法机关行使的调查取证权，也不被允许。